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《慈善法》:慈善领域划时代意义的立法
信息来源:新闻中心 采访者:石琤 时间:2016-03-22 浏览量:1197

        中国社会保障学会讯:《中华人民共和国慈善法》经第十二届全国人民代表大会第四次会议通过后,已经正式公布了。新闻中心就立法的有关问题,专题采访了参与法律草案起草与审议全过程的中国社会保障学会会长郑功成教授。郑功成会长身兼全国人大常委会委员、全国人大内务司法委员会委员、《中华人民共和国慈善法》起草领导小组成员、国家社科基金特别委托项目“慈善事业立法”研究首席专家。


        新闻中心:您对新出台的《慈善法》有何评价?

        郑功成:《慈善法》的制定,是我国慈善领域具有划时代意义的立法,也是整个社会保障体系建设中具有里程碑意义的重大事件。因为它不仅为慈善事业的健康发展提供了法律依据,而且为多层次社会保障体系的建设提供了动力。最后通过的版本可以说是令人更加满意的有质量的法律。经过今年“两会”的讨论提出了许多有价值的意见,使法律草案更加完善,这就是我的评价。

 

        新闻中心:能列举一些“两会”讨论后提出的“有道理”的意见么?

        郑功成:比方说原来要表决的草案,将可以在互联网公募的慈善组织分成省级以下民政部门登记和省级以上民政部门登记并区别对待,实际上是将慈善组织按照行政分级来赋予它在互联网上的公开募捐权限,这显然不当。现在的法律消除了这种分级,而是对依法成立的慈善组织一视同仁对待。再如草案中强调设区的市和县级民政部门登记的慈善组织,可以在其登记的民政部门建立或者指定的慈善信息平台开展互联网募捐,现在统一由国务院民政部门来规定,这就解决了各个地方五花八门的问题。这实际上消除了慈善组织的那道行政的色彩,创造了一个慈善组织通过互联网开展活动一视同仁的法制环境,这就是法律的公正性和一视同仁性。

         还有对基金会管理费用的提取由15%调整到10%,也是根据“两会”间的意见调整的,更具合理性。它回应了公众对基金会管理成本偏高的关切,同时又允许有的基金会可以在向监管部门报告与向社会公布并接受监督的情形下加以突破,实际上是在提供评价标尺的同时也能够照顾到小基金会的实际需要,其发出的一个法律导向信号,就是慈善组织还是应该尽可能地降低运行成本,尽可能把善款更多地用到慈善事业上。同时,法律又没有封死,允许据需报告与公开接受检验。所以,这就是立法中的原则性加灵活性,这是比较适合基金会的。

         对国有企业的捐赠也增加了专门一条规定,要求“国有企业实施慈善捐赠应当遵守有关国有资产管理的规定,履行批准和备案程序。”这也是回应全国人大代表与部分政协委员的关切,一方面要鼓励包括国有企业在内的企业捐赠,另一方面又不能允许有的国有企业负责人任意捐赠,甚至出现利益输送等问题。现在法律中规定要履行批准和备案程序,是一种必要的约束。

   

        新闻中心:《慈善法》从今年9月1日起正式实施,从现在到正式实施,还需要尽快跟进做好哪些工作?   

        郑功成:法律从制定到实施的过渡期,就是为了让更具体的一些制度或政策能够制定出来。《慈善法》有些规定是比较具体的,有的规定是原则性的,还有授权性条款。所有授权国务院或者民政部门的,应当马上研究,在法律实施的时候不要让慈善活动实践没有依据,要是不同步,这些授权性法律条文就是空话。还有就是有些原则性的规定,要尽可能通过制定具体的政策来加以细化,使之具有可操作性。比如,促进措施一章第八十四条规定“国家对开展扶贫济困的慈善活动,实行特殊的优惠政策”。我记得很清楚,我们原来提的是“税收优惠政策”,现在把“税收”两个字拿下来了,那么特殊的优惠政策到底是什么?如果没有具体的政策规定,它就只能是一句空话,因为你不可能按照“特殊”去操作。所以,下一步就是要从现在法律颁布到实施这一段时间,紧锣密鼓地做许多工作。包括慈善组织如何登记?法律实施前成立的基金会、社会团体、民办非企业单位如何申请认定为慈善组织?要有标准的规程。慈善的税收减免也是一样,如个人要捐款,找谁减免?什么方式来减免?是一年到年底搞一次还是捐完了马上就给减免?现在都缺乏具体的操作依据。因此,《慈善法》的颁布与实施,只是让慈善事业走上规范化、法制化轨道的第一步,尽管它迈出了十分关键的一步,我们已经从法律上扫清了障碍,但是要用立法的宗旨、立法的原则,要按照预期的目标加以实施,还是要相应的法规和更加具体的政策,这部法律才能真正全面地落到实处。如果以为《慈善法》通过了就万事大吉了,这是很幼稚的事情。

 

        新闻中心:这部慈善法借鉴了国外的哪些经验,都是自己讨论出来的吗?

        成:我了解的是,慈善法的立法中我们出去考察过,一些单位也邀请过国外专家来研讨,可能将国外专家的意见反映了,但这部法律还是中国的本土之作。因为每一章、每一条我都亲自参与讨论与审议,好像大家都是站在中国的现实基础之上来讨论与审议,在常委会审议中,亦未见过哪位委员拿国外立法来说事的。这好像跟那个养老保险不一样,养老保险是世界银行不断地在那里给我国政府出主意,我国的一些专家学者也开口闭口都以解释世界银行的观点为己任,事实上世界银行的观点确实对中国养老保险制度改革产生过大的影响,如当年世界银行主张做实个人账户,我们就以此为追求目标,结果目标落空;现在世界银行赞同做空个人账户,我们又开始选择空账;这种反复无常的做法与世界银行的主张及态度有一定的关联,这当然不能责怪世界银行,只能怪我们自己没有研究够,没有研究透。但这种不是立足于本国国情的借鉴与“听话”,以及所造成的个人账户困境,应当是一个值得记取的教训。中国的事情还是必须立足中国国情,当然不是说要闭塞起来,而是说要在充分了解外部世界的条件下,认真的、深刻的了解我们自己,然后才能走出自己的发展道路。我自己就到过日本、韩国、德国、法国、比利时等国考察过慈善事业与慈善立法,以及相关服务,有的是专门考察,有的是附带考察,确实有收获,但这种收获不是简单地将国外的立法与做法如何复制到中国,而是在思考国外的同时需要更多调研中国,特别是中国的文化传承与心理认同对于立法十分重要。在近几年的慈善法立法过程中,我没有听说过哪个境外组织给全国人大内务司法委员会即法律起草机关出了什么主意。当然有的境外基金会会很关注,像比尔和梅琳达·盖茨基金会等就很关注这个法律怎么定,但人家关注更多的是遗产税怎么定。

      

        新闻中心:《慈善法》对网络募捐有所限定,这会对腾讯公益、新浪微公益之类的平台造成什么影响?

        郑功成:《慈善法》中对网络募捐进行一定规制,肯定会在短期内影响一部分有爱心的人士,他们会觉得在网络上做公益不如过去那么方便了,这是肯定的。但是从整个慈善事业的健康发展出发,还是要进入到有组织的、有序的社会氛围与法制轨道上。因为网络世界是虚拟的,信息不对称是常见现象,因此,网络募捐也是一柄双刃剑,10个人在网络募捐里面有9个都是好人,有1个是诈捐,就会对整个公益事业有所损害,尤其对献爱心的人有伤害。网络上因为信息不对称,鱼龙混杂,泥沙俱下,这是肯定的。目前对网络募捐的规制,就是想把整个慈善募捐的活动纳入到有组织的、有序的轨道上。我觉得它不只是维护慈善活动的秩序,更重要的,作为立法者来讲,就是要切实保护爱心人士的爱心不要受到玷污和伤害,这是应该遵循的一个法则。同时,法律又没有把网络封死,你可以通过网络开展募捐,但是必须找合法的慈善组织合作。按照我过去讲过的一句话叫,就叫“跑得了和尚跑不了庙”,通过合法的慈善组织是可以问责的。像现在的网络募捐,已经发生过多起诈捐案例,也发生过多起因信息不对称而引发爱心官司的案例,在缺乏组织与规则的条件下,你要问责是很难的,社会成本也太高了。至于说互联网,像腾讯,它的公益平台是做得很好的,将来是不是就不允许它做了呢?我觉得应当不会。因为民政部门要指定一些网络平台,如果把这个公益已经做得很好的排除在外,可能不是一个好事情。如果让我建议的话,网络募捐做得好的公益网站,民政部门也应该指定他们继续把这个事给做好。但是我要强调的是,互联网也要承担起应有的责任,不能说自己只是一个技术或信息平台就什么都可以不负责任了,要在你的平台上公开募捐,你就得检验一下,它是不是一个合法的慈善组织,因为我们法律规定只有合法的慈善组织才能募捐,这就是你的责任。现在的假冒伪劣太多,你看前几天民政部公布的那些山寨组织及其网站,第一批就达200多个,有的设在香港,或者在其他国家,结果都以“中国”、“中华”、“全国”等头衔在中国活动,这种畸形的现象主要是通过网络世界在活动或者说是通过网络世界才有了这些山寨组织的影响。如果网络平台都不把好这个关,将来恐怕献爱心又要受到伤害。因此,现在的规制是必要的,我认为真正做得好的互联网公益平台不用担心,只是应当树立责任意识,就是要保证在它的网络上所有献爱心的人的爱心不会受到伤害。

 

        新闻中心:还有一种对网络募捐所持的态度是让市场去选择,你怎么看待这种态度?

        郑功成:我不赞成这种说法。因为市场从来不是万能的。为什么在有了商业保险后还要建立健全的社会保障体系来应对人类自身的风险,就是因为市场存在着失灵的领域,必须要有法定的社会保障才能弥补,人民的福祉更主要依靠法定的社会保障制度安排来保障与提升。慈善活动中虽然也有竞争,但这确实不是一种商品市场竞争,我捐献是基于善意,被诈骗绝不应当允许。在市场上我可能买个假冒伪劣的产品,那是自己消费,但慈善涉及社会公共利益,有道德、有良知、有精神的层面在里面,不完全是个物的东西。对爱心的伤害这不光是一个利益的损失,而且会导致献爱心的人怀疑这个世界,对整个社会的道德建设是不利的,所以,既不要把慈善完全视为一种道德事业,也不要在慈善中完全抹掉道德二字,两个极端都是错的。

 

        新闻中心:您担忧的诈捐这类现象,不能交由民法、刑法去调节吗?有人认为,现在的法律规制偏严,不利于让大家放开手脚做善事,您怎样看?

        郑功成:当然可以由民法、刑法调节,对于涉及到民事、刑事责任的事件也必须交民由民法、刑法去调节,但如果慈善事业不是从源头上就对诈捐现象加以治理,当这种现象发生后再打官司,不仅司法成本太高,社会成本更高。就像近几年不时暴露的什么人扶起老人而被讹诈,结果导致大家都不敢在马路上扶老人,这个成本该有多高啊,岂是一点处罚能够补偿得了的。因此,我们只能在利弊之间权衡,到底是哪个利大,哪个弊大。我不是说现在这种规制是绝对合理的,但是你只能在利和弊之间进行权衡。至少在当前,我认为目前的法律规制是利大于弊。那么将来以后呢?大家的公民素质提高了,整个社会文明程度提升了,没有如此多的欺诈,届时放松一点管制应当是可以的。但是你会发现,现在确实充斥着乱七八糟的东西,如食品安全,政府如此重视,现实却是一塌糊涂,不安全的食品到处都有,人们已经失去了起码的信任,这已经不仅仅是个民生问题,也直接影响着经济持续发展与社会乃至政治诚信,许多人跑到国外去采购奶粉、马桶盖、药品食品等等,就表明这个问题没有治理好。在这样的情形下,如果要把慈善活动完全放开,后果真的就很难说了。所以说,我考虑的是,在一个时机需要考虑它的利和弊。

 

        新闻中心:微信已经成了人们日常生活中不可或缺的部分,微信圈基本上是朋友圈,在微信中发起募捐可以不受法律规制么?

        郑功成:每一个人微信圈当然都是熟人圈,至少是有直接关联的人才会参与或被允许参与进来。但并不能据此就认定微信圈是私人朋友圈,因为微信看起来是我们私密的圈子,但是微信事实上却在一圈一圈地向外扩散,这个微信圈中有人与另一个微信圈中的人熟悉,并不意味着其他人也与另一个微信圈中的人熟悉,因此,微信并不能保证具有私密性,它客观上或者事实上具有公共性。如果说我们把微信这个圈子都算是私人的空间,私密的空间,这里面发生的求助行为全是私人之间的行为,视为熟人圈子,《慈善法》当然不宜介入并规制。但是如果忽视微信也完全可以在陌生人中的扩散性特征,亦不符合事实。如何辩证地看待微信中的私密性与公开性,目前确实还没有想透这个事情,我觉得下一步要研究。

 

        新闻中心:慈善立法被认为开门立法特质更明显,为什么?

        郑功成:这个有几个背景:一是“十八大”以来,强调全面依法治国,强调于法有据,强调人大主导立法,实际上对立法机关形成了一种倒逼机制。这样,全国人大常委会作为国家立法机关的责任感就自然重了,必须要强调立法质量,因为良法是善治之前提,这就构成了一个大的背景。二是与法律草案起草机关即全国人大内司委的态度有关,法律起草领导小组的主张就是要更多听取各个方面的意见,所以不光是内务司法委员会自己举办各种研讨会,同时也鼓励别的单位开研讨会。北京大学、清华大学、北京师范大学等都在组织研讨会,我本人就在中国人民大学组织开了18次专题研讨会,前后参加讨论的专家学者与慈善业界专业人士多达400多人次,在大家讨论的基础形成了16份立法研究报告。三是跟这部法律也有关。因为慈善事业不应当只是少数富人的慈善,应该是公众的慈善,应该是社会成员广泛参与的事情。在这种情形下,立法的过程中如果关起门来,不仅立法质量难以提高,而且不利于影响公众,这也是为什么要提到全国人民代表大会上来审议。关键就是这部法律牵扯到所有人的道德人性,立法应当营造出一个人人向善的社会氛围,为人们行善提供一个途径。实践已经证明,这个办法是很好的。包括今年“两会”,全国人大代表是2900多人,全国政协委员是2200多人,这5000多人应该是中国各界的精英。大家都来关注,都来提出修正意见,结果对草案改动了90多处,实质性改动了30多处,在表决的头一天又吸收了一些意见,这些意见都有一定道理,这次会议上的两次修正案都使法律草案得到了完善,更促进了共识。所以,我觉得慈善法的立法,应当是为国家立法机关提高立法质量提供了一个非常正面的示范,就是要提高立法质量,你就得要开门立法、民主立法。

 

        新闻中心:您在《慈善法》起草与制定过程中,组织过多次讨论,形成了多份专题研究报告,这些报告都起到了什么样的作用?

        郑功成:我们课题组召开了18次慈善立法专题研讨会,400多人次的专家学者、慈善业界负责人及政府官员、法律界人士参与研讨。从我们于2014年4月给全国人大内务司法委员会提交第一份有关慈善法立法框架的报告后,在2014年4月到2015年10月间,持续为《慈善法》起草小组提供了16份专题研究报告,每个报告均对慈善法中的相关章节需要解决什么问题,写哪些条款,为什么要专门成章,为什么要写这些法律条文,都系统地提出了我们的看法并代拟了法律条文。这些报告均被全国人大内务司法委员会主要负责人、民政部负责人批示,都被法律起草小组成员认真研究、吸收。因此,这个课题组对慈善法的起草应当是起到了一些特殊作用的。全国人大内务司法委员会在致全国哲学社会科学规划办公室的公函中就明确指出,“这些报告先后提交我委后,均受到了我委主要领导和《慈善事业法》草案起草领导小组的高度重视,为法律草案的起草提供了重要的理论背景与参考依据,有的主张已经在草案中得到了体现,有的代拟法律条文被直接吸收进法律草案。因此,该项课题的研究对《慈善事业法》立法工作做出了有益贡献。”《慈善法》的立法框架、每一章的法律草案起草,特别是慈善信托、慈善服务单独成章,应当与我们的研究与主张是分不开的。即使是进入全国人大常委会审议阶段后,我们课题组还被立法机关要求就《慈善法》与《红十字法》的关系、慈善信托单独成章等问题提交专门报告,这些报告的内容均在通过的《慈善法》中得到了充分体现。即使有些意见未被采纳,也引起了高度重视。如我们有一个有关宗教慈善的专题报告,但宗教慈善最终未被写进法律,不过,全国人大内司委、中央统战部、民政部、国家宗教事务局等部门还是举办了专题会议,围绕这一专题报告中提出的宗教慈善是否写入法律进行了热烈的讨论,国家宗教事务局主要负责人还专门来信,感谢我们对宗教慈善问题的研究与关注等。因此,能够与《慈善法》的起草与制定有如此密切的关联,这是一件非常幸运的事情。当然,我要申明的是,《慈善法》的制定是一项很大的工程,许多人都从不同角度做出了贡献,包括反对的声音,都有利于促使法律更加完善。我们希望《慈善法》能够真正开启中国慈善事业黄金发展时代的大门。

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